网络刷单行为的刑法适用问题研究

2023年1月30日，商务部发布了2022年中国网络零售市场发展情况。2022年，我国网络零售市场总体稳步增长，全国网上零售额达13.79万亿元，同比增长4%。实物商品网上零售额占比27.2%，同比增长6.2%。网络购物俨然成为人们日常生活的重要途径。然而，过多销售同类产品的商家使得购买者难以判断选择标准。为了解决这个问题，网络购物平台设立了店铺信用级别评价机制。同时，网络刷单行为的出现侵害了消费者、竞争者和平台的合法权益，破坏了市场交易秩序。为应对网络刷单行为，国家采取了多层次措施，包括规范平台、加强法律惩罚、恢复被损利益。但网络违法行为分散，监控依赖平台，被害方举证困难。且网络刷单平台金额巨大，行政制裁成本低。因此，需要通过刑法规制网络刷单行为。然而，对网络刷单行为仍需深入研究，包括分类细化、入罪必要性、罪与非罪的界限、罪名的适用选择等问题。只有充分讨论和研究，才能确立合理的刑法规制方案。

一、网络刷单行为的表现类型

（一）组织刷单行为

网络刷单行为的表现类型可以分为组织刷单行为和个体刷单行为。其中，组织刷单行为是指由一定规模的组织或团队进行的刷单行为，其特点如下：1.大规模操作：组织刷单往往具有规模化的特点，能够同时进行多个刷单任务，以提高效率和影响力。2.分工合作：组织刷单通常会有明确的分工和合作模式，分工包括任务分配、评价撰写、账号管理等，合作模式可以提高效率和隐蔽性。3.使用专业工具：组织刷单常会利用专业的刷单工具或软件，以提高操作的准确性和效率，如自动化下单、批量评价等。4.组织化管理：组织刷单往往有明确的管理层次和体系，包括指挥者、操作人员、账号管理人员等，以确保刷单行为的顺利进行。总之，组织刷单行为通过规模化、分工合作、专业工具和组织化管理等方式，进行大规模、高效率的刷单活动，以达到其目的。

（二）恶意差评式刷单行为

恶意差评式刷单行为是一种常见的网络刷单行为，其特点如下：1.恶意差评：恶意差评式刷单行为是指刷单者通过虚构的评价，故意给予产品或服务负面的评价和差评，以达到影响商家信誉、破坏竞争对手形象的目的。2.虚构评价：刷单者会编造各种虚假的评价内容，包括产品质量差、服务态度恶劣、物流延误等，以给消费者造成误导和误解，进而影响其购买决策。3.大量操作：恶意差评式刷单行为通常会通过多个账号进行操作，同时发布大量的虚假差评，以制造舆论压力和负面影响。4.针对竞争对手：恶意差评式刷单行为常常是有目的地对竞争对手进行

攻击，通过给竞争对手的产品或服务留下负面评价，以削弱其市场竞争力。5.隐蔽性较高：恶意差评式刷单行为通常会采取一定的隐蔽性措施，如使用不同的IP地址、账号注册信息和评价内容，以规避商家和平台的监测和识别。

（三）虚假好评式刷单行为

虚假好评式刷单行为中的一种常见形式是通过“好评返现”的方式进行，即商家向刷单者提供一定的返现或奖励，以换取虚假好评。从法律的角度来看，虚假好评式刷单行为存在多种问题和违法可能性：1.消费者权益受损：虚假好评可能误导消费者，让其基于虚假信息作出购买决策，导致消费者权益受损。2.虚假宣传：商家通过虚假好评返现，实际上是在进行虚假宣传，夸大产品或服务的优点，欺骗消费者。3.广告法违规：虚假好评可以被视为一种违反广告法的行为，广告法规定了广告应当真实、准确、合法，虚假好评则违反了这一原则。4.商业诋毁：虚假好评式刷单行为可能会对其他竞争者进行商业诋毁，通过虚假好评提高自家产品或服务的评价和声誉，从而损害其他竞争者的利益。5.欺诈行为：商家通过虚假好评返现的方式，实际上是在进行欺诈行为，虚假宣传和误导消费者以获得不当利益。

二、网络刷单行为的刑法适用现状

（一）网络刷单行为的立法现状

我国《刑法》目前没有针对网络刷单行为的专属罪名，对于网络刷单行为的刑法适用主要是通过相关行政法规来确定。根据现有法律规定，网络刷单行为可以从虚假广告罪、损害商业信誉、商品声誉罪等角度进行适用。《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》明确了对网络刷单等违法行为的打击措施。《中华人民共和国广告法》规定了广告虚假宣传的违法行为，其中包括虚假交易行为。2018年修订的《反不正当竞争法》对网络刷单行为进行了明确规定，禁止虚构交易、虚假评价等行为。此外，刑法第221条对损害商业信誉、商品声誉的行为进行了规范，网络刷单也被视为一种损害商业信誉的行为。《反不正当竞争法》第11条明确规定了虚假宣传、欺骗消费者等行为的禁止。这些法律法规为打击网络刷单行为提供了依据，对于维护市场秩序和消费者权益具有重要意义。然而，对于组织刷单以及恶意好评等行为，目前尚未有专门的法律规定。这使得在适用上存在一定的困难。因此，对于网络刷单行为的立法仍然有待进一步完善和细化。

（二）网络刷单行为的司法现状

1.组织刷单行为的司法现状

在司法实践中，组织刷单行为被认定为非法经营罪。这一定性可以追溯自“2017年李某组织刷单案”。根据杨凯教授的统计数据，共有39件刑事判决书将组织刷单行为认定为非法经营罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，非法经营罪是指违反国家规定，组织、领导、参加非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。《中华人民共和国电信条例》第七条也明确规定了非法经营行为。此外，最高人民法院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第七条，对组织刷单行为也进行了明确规定。需要注意的是，《刑法》第二百二十五条所保护的是国家专营、特许经营或者特殊行业、特殊物品的市场秩序。因此，如果组织刷单行为涉及的是非国家专营、特许经营或特殊行业、特殊物品，可能会受到其他法律法规的规范。组织刷单行为可能与这一规定存在一定的关联，但是否符合同质性要求以及是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，需要根据具体案件进行评判和解释。对于将组织刷单行为认定为非法经营罪的类推解释的争议，需要在司法实践中进一步探讨和完善。

2.恶意差评式刷单的司法现状

恶意差评分为毁誉型和勒索型。对于毁誉型恶意差评，可以通过网络平台自我规制、民商事诉讼和行政处罚等方式进行处理。目前对毁誉型恶意差评处罚较轻，尚未使用刑罚手段。勒索型恶意差评则主要依据敲诈勒索罪定罪。通过民商事诉讼要求恶意差评方道歉赔偿，例如2020年小米手机案例。恶意差评式刷单的司法现状目前存在一些规定和措施来应对这一问题。《杭州市网络交易管理暂行办法》对恶意评价、诋毁、虚假投诉和举报的行为进行了规定，市场监管部门有权责令改正，并可处以1万元以上3万元以下的罚款。而对于职业差评师或其他恶意差评者，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，可能涉及敲诈勒索罪。此外，恶意差评行为也可以被纳入《中华人民共和国刑法》第二百二十二条虚假广告罪的范畴。司法实践中，对于恶意差评式刷单行为给予了一定的法律保护，以防止有人利用恶意差评来损害他人的商誉和经济利益。然而，目前对恶意差评式刷单的司法处理还存在一些问题，比如处罚可能相对较轻，刑罚手段并未广泛使用等。因此，进一步完善相关法律法规，加大对恶意差评行为的打击力度，维护网络交易的公平和诚信仍然是必要的。

3.虚假好评式刷单的司法现状

目前在我国司法评价中，虚假好评式刷单的行为很少被认定为犯罪。虚假好评式刷单因证据获取困难、侵害抽象市场秩序且无具体侵害对象，店铺经营者通常只受平台处理规则处罚，很少涉及法律。刑法学界普遍认为应将其定性为虚假广告罪。对于刷单平台的经营者而言，其符合广告经营者的主体特征，因此也应属于广告的内涵。根据《反不正当竞争法》和《刑法》第222条的规定，虚假好评式刷单行为可以被定性为虚假广告罪。这意味着虚假好评式刷单行为不仅受到平台处理规则的处罚，还可能面临法律的制裁。虚假广告罪的定性使得虚假好评式刷单行为受到司法的关注和追责。司法机关可以依法对涉嫌虚假好评式刷单的店铺经营者和刷单平台进行立案调查，并根据证据来判断是否构成虚假广告罪。一旦定罪，行为人将面临相应的刑事责任和处罚。

三、网络刷单行为的刑法适用反思

（一）网络刷单行为的非法经营罪属性认定存在误判

笔者认为虽然组织刷单行为通过非法手段获得大量利益，但并不存在合法的

刷单领域，因此不能将其简单地归为非法经营。同时，认为司法对网络刷单行为属性的认定存在偏差，容易将规模化和组织化的刷单行为误判为非法经营行为。该观点认为对非法经营罪的认定应更加严格和准确。根据《刑法》第3章“扰乱社会主义市场经济秩序罪”第8节“扰乱市场秩序罪”，该罪的构成要件包括故意扰乱市场经济秩序，通过违背市场诚信原则和公平交易原则谋取利益。组织刷单行为并不符合非法经营罪的法益保护范围。非法经营罪主要是针对非法经营活动的行为进行惩处，而刷单行为虽然具有违法性，但并不涉及实质性的经营活动。非法经营罪的目的在于保护市场经济秩序，而组织刷单行为并不属于这一法益保护的范围。组织刷单行为虽然通过非法手段获得大量利益，但并未对社会主义市场经济秩序造成直接的扰乱。刷单行为主要是在电商平台上进行，通过虚假交易和评价来提高商品的销量和信誉，从而欺骗消费者。虽然这种行为具有欺诈性质，但其影响主要限于商业领域，对整个市场经济秩序的扰乱程度相对较轻。另外，非法经营罪的适用应当考虑合法经营的存在。因此，应考虑通过其他法律条款对组织刷单行为进行惩处，以维护市场秩序和公平竞争环境。

（二）网络刷单行为不属于非法经营罪的“其他”情形

根据《刑法》第225条的规定，虚假好评刷单行为并未在非法经营罪的具体司法解释中列举，也与所列举的犯罪行为在性质和程度上存在差异。此外，对于非法经营罪情节严重的认定标准也缺乏统一性，根据《刑法》第225条第4项的规定，非法经营罪的“其他”情形是指在法律上没有明文规定的情形，但具备以下特征：以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相或者其他手段，骗取他人财物，数额较大或者情节严重的行为。虚假好评刷单行为虽然也以非法占有为目的，但与上述情形存在明显的差异。首先，虚假好评刷单行为并非通过虚构事实、隐瞒真相或其他手段骗取他人财物，而是通过刷单手段提升商品评价，从而增加商品销量和知名度。该行为与非法经营罪中涉及的以欺诈手段骗取财物的行为在性质上存在差异。其次，虚假好评刷单行为的数额较大或情节严重的认定标准缺乏统一性。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于非法经营罪情节严重的认定，一般以涉案金额或者非法获利数额较大、社会影响较大、危害程度较大等因素进行综合评判。然而，对于虚假好评刷单行为的数额和情节的认定标准尚未明确规定，导致判决结果的不一致性。

（三）误解非法经营罪中“非法”与违法的关系

非法经营罪中的“非法”是基于特定领域的准入制度，组织刷单行为属于违法行

为，但并不符合非法经营罪的构成要件。司法实践在对待组织刷单行为时存在理解适用不清和司法偏好的问题，需要明确法益保护范围和行为特征，避免将非法经营罪适用范围扩大无限。根据《诽谤解释》第7条的规定，组织刷单行为被认定为“违法”行为，因为它是通过违反相关法律规定来获取利益的。这种违法行为所获取的利益被称为“非法营利”。然而，需要注意的是，“非法”与“违法”并非完全相同的概念。在组织刷单行为中，虽然没有特定的合法许可，但并不意味着它是非法经营罪。组织刷单行为被认定为“违法”是因为它违反了相关法律规定，例如虚假宣传、欺诈等行为。这种违法行为所获取的利益被称为“非法营利”，并可以构成其他相关罪名，如欺诈罪、虚假广告罪等。因此，混淆非法经营罪中的“非法”与“违法”的关系是错误的。非法经营罪中的“非法”是指特定领域存在的准入制度，而组织刷单行为则被认定为“违法”行为，通过违反相关法律规定来获取利益。正确理解和区分这两个概念对于准确适用法律和司法解释至关重要。

四、网络刷单行为的刑法适用建议

（一）组织刷单行为纳入非法利用信息网络罪

针对网络刷单行为的刑法适用，建议将组织刷单行为适用于《刑法修正案（九）》中新增的非法利用信息网络罪。该罪名可以涵盖刷单行为中的“扰乱市场秩序”和“网络工具犯”两个方面。首先，组织刷单行为可以被归类为“扰乱市场秩序”。刷单行为实质上是利用信息网络进行欺诈行为，通过虚假交易和评价来误导消费者，扰乱了电商平台的正常交易秩序。这种行为严重损害了消费者的权益，破坏了公平竞争的市场环境。因此，将组织刷单行为纳入非法利用信息网络罪中的“扰乱市场秩序”条款进行惩处是合理的。其次，组织刷单行为也可以归类为“网络工具犯”。刷单行为往往借助网络工具进行，包括但不限于恶意注册账号、批量购买、刷单软件等。这些工具为刷单行为提供了便利，使其更容易实施并更具隐蔽性。因此，将组织刷单行为纳入非法利用信息网络罪中的“网络工具犯”条款进行惩处是合理的。在适用非法利用信息网络罪时，应充分考虑刷单行为的性质和情节，确保刑法规定的精确性和适用性。同时，应加强对网络刷单行为的打击力度，提高刑事处罚的威慑力，保护市场秩序和消费者权益。此外，也需要完善相关的法律法规和监管机制，加强对网络刷单行为的监测和防范，以维护良好的网络交易环境。

（二）恶意差评式刷单应适用损害商业信誉、商品声誉罪

针对毁誉型恶意差评的刷单行为，根据行为特征和侵害的具体法益，可以认定其符合损害商业信誉和商品声誉罪的行为特征。恶意差评式刷单行为是通过诋毁竞争者的信誉和商品声誉来谋求自身利益的行为。这种行为严重侵害了商业信誉和商品声誉的法益，对商铺的信誉值和消费者购买行为产生直接影响。恶意差评刷单行为损害商家的商品声誉和商业信誉，根据《对于公安部门管理的刑事犯罪立案追诉准则的规则（二）》第74条规定，严重损失最高标准为50万元人民币，包括使用互联网公开侵犯别人的商品声誉、商业名誉，或造成被害经营者停产、停业或破产等。因此，对毁誉型恶意差评的刷单行为应适用损害商业信誉和商品声誉罪进行惩处，以保护商家的利益和市场竞争的公平性。行为人通过虚假编造和散布虚假事实，诋毁竞争者的信誉和商品声誉，造成商铺的信誉受损，消费者的信任度降低，从而损害了商业秩序和市场竞争的公平性。为了有效打击恶意差评刷单行为，需要加强对该行为的监测和打击力度。同时，还应加强对网络交易平台的管理和监管，建立完善的投诉举报机制。

（三）虚假好评式刷单应适用虚假广告罪

根据相关规范文件，利用商品包装进行宣传已成为广告宣传的一种形式。根据《广告法》第28条和《反不正当竞争法》第8款，如果商品销售情况与实际不符，对购物活动有实质影响，则构成虚假广告。网络经营者禁止发布与真实不符或误导消费者的商品推广。《广告法》第二款规定，广告宣传主包括天然人、法人和任何机构，为销售产品和服务质量进行广告宣传。《反不正当竞争法》第二十四条规定，发布假广告可以是明知或应知。根据《刑法》第二百二十二条的要求，情节严重的虚假广告行为将受到严厉处罚，包括违法所得数额达到一定标准、造成一定程度的损害或伤害等情况。为了维护市场秩序和消费者权益，相关法律需要进一步完善，并加强执法力度，形成共同打击虚假广告的合力。因此，针对虚假好评式刷单行为，应适用虚假广告罪。虚假好评式刷单行为严重扰乱市场秩序，损害消费者权益，应当受到法律追责。针对此类行为，建议适用虚假广告罪来进行惩处。根据相关法律法规，如果刷单行为以虚假的好评来误导消费者，违背了商品真实情况，并对购物活动产生实质影响，符合虚假广告的定义。

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