正当防卫，是法律给予每一个公民的权利，是为了自身的安全和合法利益，做出的反抗行为，带来的侵害后果是不可避免的。现在正当防卫的每一个案件，都时刻牵动着社会的末梢神经，会引发法律学者和老百姓的热烈讨论。再加上现在的自媒体越来越发达，网友也是积极地参与到讨论当中。所以，置身于案件之中的公检法，就要主动作为，主动发声，不能让“谣言”快于“真相”，不能让当事人既“流血”又“流泪”。如果那样的话，不仅寒了当事人的心，还不利于正面引导社会舆论。同时，正当防卫在以下方面也发挥了积极地现实意义：一是打击了违法犯罪分子；二是鼓励防卫人同正在进行的不法行为作斗争，有效保障当事人的合法权益不受侵害。对于维护社会的公平正义，保持中华民族有血性的传统，有着积极地现实意义。

一、正当防卫的概述

什么是正当防卫呢？依据我国《刑法》第二十条第一款之规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，当事人采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害，属于正当防卫（简称自卫），不负刑事责任。在一定法定限度内对不法侵害人造成不同程度损害的，属于正当防卫，受法律保护，是合法行为。对正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为的，造成不法侵害人不同程度伤亡的，是正当防卫，不属于防卫过当，不负刑事责任。造成的事实明显超过法定限度的，应当减轻或者免除处罚。

正当防卫的本质是，当我们当事人本能地去制止正在受到的不法侵害，保护法律所要保障的权益。其客观特征是，当事人正当利益正在受到不法侵害的时候，必然要采取制止不法侵害的行为，当然会给对方造成不同程度的损害。这种行为对社会，对人民都是有正能量的，因此，它不仅不具有社会危害性，相反是对社会发展有好处的。正当防卫的主观表现是，防卫人在意识到不法侵害正在进行时，意图保护其利益不受侵害，不具备违法犯罪的心理状态。给大家举个例子，受害人在遭到歹徒持刀抢劫时，受害人竭尽全力奋起反抗，将歹徒打伤或者失手将歹徒打死，因为可能是正当防卫而免除刑事处罚。根据辩证唯物主义主客观相统一的原理，正当防卫的行为是有助于社会的合法行为的规范，它与危害社会的违法犯罪行为是有本质区别的。

我国法律规定，对不法侵害防卫人可以实行正当防卫，这是法律赋予公民的一项权利。之所以正当防卫能成为公民的一项权利，是因为这种行为产生的特殊背景：行为人本身发生在合法权益正在遭受不法侵害的紧急状态下，公安、司法机关在第一时间上干预不及时，在这样的场合下，国家就提倡公民主动实行正当防卫、敢于见义勇为、维护国家的利益，坚决同不法侵害的行为作斗争。鉴于此，支持和鼓励公民充分行使正当防卫的权利，拿起法律武器捍卫自身利益，防止、减少犯罪，维护社会公平正义，保护国家和人民的财产等利益，都具有重要意义。

正当防卫的实施和法律后果，不能让伸张正义的人既流血又流泪，也不能让社会上产生“蝴蝶效应”。网友对“江苏昆山于海明案”判决后的一致观点是：正义的胜利，法律的进步，是正当防卫的风向标。法学界一致认为“江苏昆山于海明案”不管是在特殊防卫的认定上，还是在正当防卫的法律适用上，都会对我国正当防卫制度的完善具有里程碑的意义。合法没有必要向不法让步。以前在实践中，司法认定往往以结果论，哪边吃亏了就理所当然的认定是被害人，特别是在致人死亡的案件当中，这必然导致正当防卫制度的适用上对防卫人的利益很不利。在这个案件上，公安、检察机关反应迅速、调查及时、认定的法律依据充分，依据《中华人民共和国刑法》第二十条之第三款，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关根据《刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，撤销于海明案件，法律在这个时候完全发挥温暖人性的一面，法律的生命在于执行。人身安全是我们每一个公民最基本的权利，面对来自不法侵害行为的严重紧急危害，坚决同不法侵害行为作斗争，法律应当鼓励公民用于自我救济。相关部门应当在社会层面上积极正面引导、倡导新风尚、弘扬正气的正能量，将依法保障人民群众的正当防卫权利，保障人民群众的合法权益。

二、正当防卫的成立条件

当自己的正当权益遭受到不法侵害之时，我们采取一些正当的防卫措施也是受法律保护的，但是在现实中大多数的人在情急之下做出的事情超出了正当防卫的范围，有时候是避免不了的，但结果毕竟触犯到了法律。那么什么是正当防卫的成立条件呢?正当防卫必须具备5个条件：即前提条件、对象条件、时间条件、主观条件和限度条件。

（一）前提条件

不法侵害是正当防卫存在的前提条件，这是基础，是发生正当防卫的直接原因。笔者认为，可以从两个方面来理解前提条件：(1)有不法侵害的行为。什么是“不法”呢？不法就是非法和违法的意思。这从法律上来说排除了对一切合法行为进行自卫的可能性，对那些没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的利益出发，具有一定的侵害性，当事人也不能实施正当防卫，从这一点上来说，当事人有点吃亏；(2)不法侵害必须是实际存在的。换句话说，不法侵害要是客观真实地。假如不法侵害行为客观不存在，实施人却臆断地认为其存在，从而实行了“正当防卫”，给对方造成了伤害，这种行为在刑法上叫做假想防卫。假想防卫不是正当防卫。

（二）对象条件

对象条件，笔者就此谈一点自己的看法，就是未成年人的正当防卫问题。双方都是未成年人，都有自己的想法，即使针对实施不法的本人，下手也不考虑后果，或者很少考虑后果。比如，校园暴力。不满14周岁的人不负刑事责任，这就是法律的空白处，让一些别有用心的人钻了法律空子。如果是他们本人实施侵害行为，成年人或者未成年人能不能实行正当防卫呢？笔者认为：这个问题需要联系正当防卫人的主观认识来考虑。正当防卫人主观上不知道侵害人是未成年人，就可以实施正当防卫；应当知道侵害人是（不满14周岁的）未成年人，正当防卫时，主观上就要考虑如何把对方的伤害降到最低。法律要视危害程度予以定罪，年龄不是法外之地。法律就要求正当防卫人审慎对待实施侵害的未成年人，对他们进行正当防卫，就不能像对待犯罪分子一样，只要条件允许，就要避开他们，或者呵斥、教育他们，夺下他们手中的利器，或者用其他的手段把他们束缚起来，尽量不要伤害他们。当时真的没有其他方法躲让或者阻止他们的侵害行为，也就是说，是在迫不得已的情况下，危及自身安全才可以实施正当防卫行为。只有这样，才最大限度地减少未成年人及其家长钻法律的空子。

另外，业主的宠物袭击人也成了当下热议的话题。比如，不拴的宠物狗或者大型烈犬跑出来伤人，造成对他人的威胁，也就是说是狗咬人和人打狗，在这样的情况下，将其打死，视为紧急避险。原因有以下几点：一是正当防卫的前提是必须有不法侵害发生，紧急避险的前提是必须要有危险发生。从这一点来看，狗咬人和人打狗无法辨认出到底属于哪一种；二是正当防卫必须是针对正在发生的不法侵害，紧急避险针对的是正在发生的危险。因此，从时间条件上也无法分辨出到底属于哪一种；三是正当防卫必须是为了使国家、社会、个人的人身、财产等其他权利免受正在发生的危险，而紧急避险也是给予以上原因。四是紧急避险针对的是一切外在危险，可以是来源于自然灾害、动物的侵袭，也可以是人的生理病理造成的危险等，而正当防卫必须针对的是实施不法侵害的行为人（这里强调的是，只包括人）实施的防卫行为。从以上四点可以看出，紧急避险要比正当防卫的适用范围广泛得多。

(三)时间条件

正当防卫从什么时候开始、到什么时间结束，这两者之间是能不能构成正当防卫的时间条件。笔者认为，正当防卫的开始时间是有预见性的，正当防卫的结束时间是有滞后性的。

首先来看开始时间。正当防卫的防卫人主观上认为自己的人身、财产等正处于违法侵害的紧急危险中，能够预见并且非常明确自己将要遭受到违法侵害，认为采取一些手段能够避免眼前的危险，就视为不法侵害已经开始。举个例子，小偷正在拿工具偷车主的机动车，从他准备工具开始，一直到撬锁，都是犯罪的准备阶段。这时正好被车主看见，对小偷实施的恐吓等手段，笔者的观点认为，车主在当时就构成了正当防卫。因为车主是为了保护自己的人身安全和个人财产安全。

再来看关于不法侵害的结束时间。怎么样来定性不法侵害的结束时间呢？笔者认为应该从三个方面来理解：（1）其滞后性能够帮助正当防卫人在一定程度上为自己挽回部分损失；(2)被防卫人自动中止不法侵害行为；(3)被防卫人失去了实施侵害行为的潜力。只要是不法分子主动或者被动停止了侵害行为，正当防卫也就结束了。

(四)主观条件

法学界普遍认为，只有实施人具有主观上的正当化意图时，才能够成立正当防卫。这就是正当防卫的主观条件。对于正当防卫的主观条件该如何认定呢？防卫人是不是需要有防卫意识呢？防卫意识是正当防卫必不可少的组成部分，这一点毋庸置疑。目前，刑法理论所需要迫切探讨的问题是：对防卫意识的内容该如何理解。在我国正当防卫认定的司法实践中，存在片面结果导致的倾向。原因在于其前提是对不法侵害认定的标准比较模糊，不清晰。不法侵害的判断，应该站在防卫人的立场从实质违法论的角度进行分析。不法侵害人是不是真的存在侵害行为，应该听听防卫人此时的心理想法和当时的人身处境，从正当防卫合法化的依据进行综合分析，从保护公民合法权利的角度认定，而不是依据事后查明的所有客观事实来进行判断。

防卫挑拨、互相斗殴、偶然防卫是不符合正当防卫主观条件的这三种典型情况。

1.防卫挑拨

行为人故意挑拨对方，进而使对方愤怒有向自己进攻的意图，这时就借口正当防卫以加害对方。这种情况，实施人在主观上已经有了侵害他人的故意和目的，不属于正当防卫。如果导致对方伤亡的，应当承担相应责任。这种现象在中学里或者社会青年当中比较常见，所以，学校、家庭和社会的教育不能脱节。防卫挑拨的认定，关键因素在于一方面查明客观的预谋和挑逗、引诱的行为是不是真的存在，另一方面更要注意查明行为的目的。在发生防卫挑拨的情况下，双方都不能认定为“防卫”，被挑拨人是否要承担法律责任,就要看被引诱实施的不法侵害是不是给挑拨人造成了伤害，是不是达到了法律规定应当承担的责任。一般情况下，被挑拨人即使对实施防卫挑拨人造成了伤害，应负刑事责任，也应当考虑挑拨人对引发矛盾存在过错程度，进而对被挑拨人从轻或减轻处罚。

2.互相斗殴

互相斗殴，是指双方（不一定是两个人）在主观上都有使对方受到不法侵害的故意行为，在客观上并且实施了连续性的互相侵害的事实。一般情况下，互相斗殴和正当防卫扯不上关系，双方主观上因为都有侵害对方的故意。假如一方已经停止了，“人不犯我”了，向另一方求饶或者逃跑，这时对方继续伤害的，还要犯我，就可以行使正当防卫。这种情况也比较常见，“度”把握不好，就会受到冲动的惩罚。如果是认定为故意伤害，属于“侵犯人身权利”犯罪；如果是认定致人轻伤及以上的，就涉嫌“故意伤害罪”；如果是在主观上认定随意殴打他人的，属于“扰乱公共秩序”犯罪；如果是致人轻微伤以上的，或持械随意伤害他人的，就初步认定为“寻衅滋事罪”。

3.偶然防卫

偶然防卫，是说行为人主观不知道第三人正在实施违法行为，却故意对第三人实行侵害的行为，结果正好制止了第三人的违法行为，还没有超越必要限度的行为。这个尺度拿捏的非常准。行为人是出于犯罪的故意而实施，不具备正当防卫的主观条件，却达到了刑法上的另外一个罪名：故意犯罪。也就是说巧用第三人，达到自己的目的。应了一句话：螳螂捕蝉黄雀在后。正当防卫的成立要求有防卫意识，因为偶然防卫没有防卫意识，所以不成立正当防卫。

(五)限度条件

正当防卫的限度，是指法律允许防卫人通过防卫但不能明显超越必要限度而造成的重大伤害。正当防卫的必要限度可以从相互联系和相互区分角度进行分析：一是什么是正当防卫的必要限度；二是怎样区分正当防卫的必要限度。这两者是理解必要限度的出发点。另外，防卫的强度和不法侵害的强度，有时候真的存在没有办法去衡量的状况。比如说，在社会上有女性为了避免自己被强奸反而把歹徒致伤或杀死的现象，或者是路人见义勇为反把对方致死的行为等。虽然说上述现象回答了什么是必要限度的话题，弥补了相应的不足，然而还是没能解决怎样判断必要限度的问题。

笔者认为，法律条文与法律现象只有产生激烈的火花，在社会上引起广泛共鸣，才有助于推动法律的完善。这才是讨论法律意义的所在。就像限度本身所存在的缺陷一样：一是没有明确说必须以正好的限度制止了不法侵害的行为，容易让人产生一种错觉：不管用什么样的手段能够阻止不法侵害的行为都不是错的。所以鉴于此，顶层设计上很有必要来正确引导如何去做。不能让见义勇为者既流血又流泪；二是损害不法侵害人的权益怎样去衡量。毕竟不法侵害人在法律层面上也受到保护，这是不少人的一个困惑点。就像上面说的那样，见义勇为的人把不法侵害人的行为制止不再侵害就行，这时，不法侵害人停止了其行为，见义勇为的人再去伤害不法侵害人，性质就要发生变化。就像福州赵宇案，此案的焦点是：路见不平，能不能拔刀相助？当地检察院审查认为，赵宇的行为属于正当防卫，是见义勇为，但是超越了法定必要限度，造成了被害人重伤的后果。笔者认为，法律是最后一道救神符，不能让社会风气出现偏差，要明确站在正义的一方。考虑到赵宇有制止不法侵害的行为，为了弘扬社会正气和正能量，鼓励见义勇为，统筹全案事实证据，对赵宇作出不予起诉的决定。同时，最高检也作出了绝对不起诉的决定。在这里，国家对社会传递的信息是，不能让老实人吃亏，也不能让不法分子有机可乘。

三、防卫过当及其刑事责任

防卫过当，是指正当防卫人的行为明显超越了法定的限度，进而给不法侵害人造成严重伤害的，应当由行为人负刑事责任的犯罪行为，是一种特殊形式的犯罪。防卫过当虽然具备了正当防卫的主观和前提条件，但是客观上突破了限度。防卫过当本身是不受法律保护的，是非法行为，没有正当防卫的主客观基础，应当按照刑法规定的罪名定罪。

防卫过当只包括过失，而不应该包括故意，原因在于防卫过当一般是因为防卫人的粗心大意引起的，主观上有过错。正当防卫发生时行为人只能以自己的判断去阻挡不法侵害行为，一般情况下也不会想到行为的结果会超越必要限度，或者已经遇见但轻信不会发生。在正当防卫制度中，防卫过当的前提应当是正当防卫的行为，如果不存在犯罪的故意，也就不存在正当防卫了，防卫过当就更无从谈起。

防卫过当的防卫行为，是事后的一种认定，明显超过必要法定限度。可以从三个方面理解“明显”的含义。一是防卫行为的范畴，其已经大大超过了制止不法侵害所必须。有这样一个例子：防卫人为了制止行凶这种不法侵害为限度不得已采取击伤不法侵害者，采取了杀死侵害者的手段，像这种情况，就认定为防卫人已经明显地超出了防卫的目的和防卫的尺度；二是防卫的强度。这主要是从防卫人这些因素来对比判断的，相对于一般不法侵害来说，所采用的防卫手段的强度远远超过不法侵害行为；三是防卫过当的防卫行为是造成的损害结果远大于侵害行为所造成的重大损害结果。

刑法上对防卫过当的责任是这样规定的：“应当减轻或者免除处罚”。之所以对这种现象要减轻或者免除处罚，是因为基于正当防卫构成的犯罪。这是对正能量的肯定和宣传。对防卫过当导致轻伤的情况，一般来说，依法是不负刑事责任的，具备缓刑，就可以使用缓刑；如果情节轻微构不成犯罪的，就可以免予刑事处罚。从司法实践来看，这种情况是非常复杂和微妙的，这就要求应当根据案件的具体情况进行具体地分析，来进一步确定是“减轻处罚”还是“免除处罚”。防卫人对其行为明显超越必要法定限度造成侵害人严重损害，法律是要追究防卫人过当的刑事责任的。

对防卫人造成的过当行为“应当减轻或者免除处罚”。之所以这样，是因为防卫人在主观意识上是出于本能的反应，出于不法侵害的动机而为之，其主观危害性小。客观特征上，是防卫人在进行正当防卫的时候造成的损害事实，毋庸置疑那就应该对只造成重大损害的那部分承担刑事责任。防卫过当体现了罪行相适应的原则，这在防卫人来说，也是合情合理的，其主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小。从司法实践看，我们是为了减少司法成本和冤假错案的发生，应当根据案件的具体事实和情节进行具体分析，那是因为防卫不当造成重大损害的原因是很复杂的。造成重大损害的，根据规定是减轻处罚，还是免除处罚，应该综合考虑以下5个因素：

一是防卫的目的。防卫人为了保护其合法权益（不管是国家的，社会的，他人的）而防卫过当，处罚应更轻；

二是过当程度。防卫人采用其他轻微防卫手段，给对方所造成的损害程度越轻微，法律就要考虑处罚地相应轻微些，其实，在这里，可以考虑替代性地惩罚措施，相反，处罚相对较重；

三是罪过形式。减轻乃至免除处罚的幅度依法递减的顺序是：疏忽大意、过于自信、间接故意等情形；

四是权益的均衡性及其性质。侵害人侵害的权益与所要保护的权益相比较，有没有明显失衡。防卫人为保护重大权益处罚更轻；保护较小权益处罚就相对重点，这是相对而言；

五是侵害者不正当程度的考虑。如果防卫人采用严重的侵害方式，不计后果，其侵害的利益明显超出保护的范围，除非在当时用其他手段有相当的困难，法律才有可能认定有必然性。

总之，正当防卫既要尊重人民群众的朴素感情，又要切实杜绝舆论审判。有观点认为，司法机关在实践中，依法适用正当防卫制度的同时，需要考虑尊重社会公众的朴素感情和普遍正义观点的情况。对此，笔者表示赞同，但必须指出的是人民法院的判决是以法律为准绳，不能受舆论的影响和绑架。

   

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